terça-feira, 7 de junho de 2011

Ação Previdenciária - Restabelecimento de auxílio doença

EXMO (A) SR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ..... VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL PREVIDENCIÁRIO:





XXXXXXXXXXXXXXXXX, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do RG nº ........... e do CPF n.º............., residente e domiciliada na Rua...., nesta Cidade, vem, respeitosamente, por meio de seu procurador signatário (procuração em anexo - Doc. 01), mover AÇÃO PREVIDENCIÁRIA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com base nos seguintes fatos e fundamentos:



1. A Autora requereu, junto à Autarquia Previdenciária, a concessão do benefício de auxílio-doença, em ......, o qual foi deferido, com data de início em ......, de acordo com a carta de concessão e memória de cálculo anexa (doc. 03).

2. O Dr. ............... – CREMERS ....., psiquiatra da Autora, atestou que a mesma é portadora de sofrimento psíquico crônico, necessitando de uso permanente de estabilizadores do humor (CID 10: F316 F6031), devendo manter-se afastada do trabalho profissional por tempo indeterminado, como forma de reduzir estressores, conforme atestado médico datado de ........, em anexo (doc. 04).

3. Em ......., o Dr. ...... - CREMERS ..... atestou que a Requerente é portadora de sofrimento psíquico de longa data, em uso corretamente de estabilizadores do humor e antianti-psicóticos, além do uso de anti-retroviarais devido a sua soropositividade, apresenta respostas parciais aos psicofármacos, com recaídas periódicas, que a impedem para o trabalho profissional permanente, devendo manter suas revisões de rotina com seu infectologista e comigo. CID 10: F31.6 F60.31” (doc. 05).
  
4. Durante 02 (dois) anos consecutivos a Autora realizou perícias médicas, as quais constataram a sua incapacidade para exercer atividades laborativas, uma vez que a doença é a mesma e em seu quadro não houve progressão, pelo contrário, pois em dezembro de 2005 foi constatada a soropositividade da Autora, conforme se verifica nos exames e nas receitas médicas prescritas (docs. 06 e 09).

5. Na última perícia realizada, o INSS constatou a incapacidade laborativa até ......, conforme comunicação do resultado do requerimento n.º ...., referente ao benefício n.º ....., em anexo.

6. A Autora requereu pedido de reconsideração e marcação da perícia médica (requerimento n.º ....), em .... Foi agendada perícia médica para o dia ..., oportunidade na qual foi indeferido o pedido, em virtude de ter sido constatado que “não há incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual”.

7. A Autora trabalhava como empregada doméstica da Sra. ... quando começou a demonstrar perturbação mental e a tornar-se inconveniente ao convívio social.

8. De fato, devido aos transtornos psíquicos sofridos pela Autora, a Sra. ... requereu judicialmente a guarda do menino ......, filho da Autora, pois a mesma colocava a criança em situações de negligência, risco e maus-tratos, conforme se verifica no Ofício do Centro de Estudos, Atendimento e Pesquisa da Infância e Adolescência – CEAPA e da Certidão do Termo de Guarda do Processo n.º ......, o qual tramitou na 2ª vara da Infância e Juventude de Porto Alegre (docs. 07 e 08).

9. Não obstante, a Sra. .... ainda arca com as despesas médicas e hospitalares da Autora desde que o benefício foi cessado, pois a Requerente não pode contar com a ajuda de familiares, os quais também não têm boas condições financeiras.

Assim, como se depreende dos documentos referidos, a Autora permanece em tratamento médico.


DOS FUNDAMENTOS


A Autora preenche todos os requisitos que autorizam o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, porquanto não possui mais condições de exercer seu labor.

Assim, caso venha a ser apontada sua total e permanente incapacidade, postula a concessão/conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data de sua efetiva constatação.

Frise-se que, durante 02 (dois) anos consecutivos a Autora era completamente incapaz de exercer quaisquer atividades laborais e, para a Requerida, no breve lapso de 01 (um) mês, a Autora curou-se dos transtornos psíquicos que lhe atormentavam.

Ora Exa., não é necessário ser médico para saber que, diante da gravidade da doença que acomete a Autora é indispensável um tratamento contínuo e que o seu restabelecimento, se possível, se dá gradativamente. 

Além disso, a condição de soropositividade da Autora, por si só, já enseja o benefício postulado, uma vez que a pessoa portadora de HIV, sabidamente, é discriminada das demais, o que a deixa abalada psicologicamente.

A pretensão da Autora vem amparada nos arts. 42 e 59 da Lei n. 8.213/91:


Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.


Com efeito, a data de início do benefício deverá ser fixada nos termos dos arts. 43 e 60 da Lei n. 8.213/91.

Especial atenção deve ser dada ao artigo 62 da referida lei:

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. (Grifo nosso)

Importante ressaltar que o doente de Aids tem direito a receber o auxílio-doença, mesmo que esteja desempregado por período inferior a 12 meses. O seu direito vigora imediatamente após a sua filiação ao INSS, não havendo necessidade de se aguardar nenhum prazo, de acordo com a Lei n.º 7.670/88.

Assim, o at. 1º da Lei n.º 7.670, de 8 de setembro de 1988 dispõe:

“A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS) fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:
I - a concessão de:
...
e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes;
...”


Ainda, a jurisprudência do TRF da 4ª Região corrobora com tal entendimento:


PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. INCAPACIDADE LABORAL. PORTADOR DO HIV. 1. Hipótese em que a documentação carreada aos autos demonstra estar o impetrante inapto para o trabalho, sendo inclusive atestada pela perícia médica do INSS a incapacidade até data posterior ao cancelamento do benefício. 2. Embora o avanço no tratamento dos portadores do HIV tenha aumentado bastante a expectativa de vida desses pacientes, a pessoa que sofre da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) encontra-se abalada psicologicamente, além de carregar o estigma social da discriminação, estando, pois, incapacitada para a prática laboral. (TRF4, AMS, processo 2004.71.02.004344-0, Sexta Turma, relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, publicado em 25/01/2006) (Grifo nosso)

Portanto, é cristalino o direito ao restabelecimento do auxílio-doença da Autora, uma vez que a mesma permanece com sofrimento psíquico crônico, além de sua soropositividade, de acordo com o laudo médico e exames apresentados em anexo, portanto, não se pode entender como a perícia do INSS ora reconhece a incapacidade laborativa, ora não reconhece, pois os fatos se agravaram e o tratamento persiste.


DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A Autora merece ver concedido o benefício pleiteado com urgência, posto que sofre de moléstia que a impossibilita de exercer qualquer atividade laboral, realizando gastos neste sentido e, além disso, necessita de tal numerário para sua sobrevivência e de sua família.

Não é demais referir, que a Constituição Federal dispõe em seu art. 1º, inciso III, o direito à dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, cabendo ao Estado garantir as condições mínimas de dignidade do ser humano que dele vier a necessitar.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Regional da 4ª Região:

‘No que tange ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, incumbe anotar que a moléstia incapacitante e o caráter alimentar do benefício traduzem um quadro de urgência que exige pronta resposta do Judiciário”.
(TRF 4ª Região, AC nº 2002.04.01.017726-4/RS, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 17.06.02, p. 544)”. Processo: 2004.71.00.000122-1. Recorrentes: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. (Grifo nosso)


 Portanto, presente a prova inequívoca de que a Autora preenche os requisitos para a concessão do benefício pleiteado e havendo fundado receio de que a demora do provimento jurisdicional venha a acarretar dano irreparável à Requerente, que, como se disse, necessita urgentemente dos valores pleiteados para a manutenção de suas necessidades básicas, requer seja deferida a antecipação de tutela, com a concessão do benefício, até o provimento final.

Quanto à aparência de bom direito, no caso em tela, não resta qualquer dúvida, a partir da simples análise dos documentos acostados, de que a Autora continua enferma, de que sua enfermidade agravou-se da que já ensejou a concessão de Auxílio-Doença. Ademais, no que tange ao perigo da demora, pouco adianta conceder, ao final da instrução, o benefício pretendido, ainda que retroativamente à data do pedido, porque é no presente que se necessita de alimentação, que os remédios devem ser comprados, que o aluguel, a luz, o gás e a água devem ser pagos, portanto, verbas de caráter alimentar são melhor aproveitadas quando alcançadas no momento da necessidade, e não cumulativamente.

Nesse sentido é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA - RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUERIMENTO INITIO LITIS. PROVA ROBUSTA. 1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário, prevalecendo a conclusão administrativa pelo menos até a realização de perícia judicial. 2. Não obstante, na espécie, o provimento antecipatório tenha sido manejado initio litis, a parte autora juntou prova farta e plena constituída de vários exames e atestados médicos, corroborando as próprias conclusões periciais do INSS, no sentido de que sofre de sintomas da AIDS, permitindo concluir-se pela verossimilhança do direito alegado, qual seja, a incapacidade laborativa do segurado. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada padecer de moléstia que a incapacita para o exercício de atividades laborativas, impedindo, assim, a sua subsistência, necessitando, portanto, do benefício para prover seu sustento, o que autoriza o provimento antecipatório. 4. Presentes os requisitos do art. 273 do CPC, há que ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela. (TRF4, AG, processo 2005.04.01.005304-7, Sexta Turma, relator João Batista Pinto Silveira, publicado em 19/10/2005) (Grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. PORTADOR DO HIV. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. ART. 273, DO CPC. REQUISITOS. 1. A despeito dos recentes avanços no tratamento dos portadores do HIV terem aumentado bastante a expectativa de vida desses pacientes, a pessoa que sofre da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) encontra-se, invariavelmente, abalada psicologicamente e, neste aspecto, incapacitada para a prática laboral. 2. Em questões que envolvem benefícios por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), tendo sido atendidos os pressupostos da antecipação de tutela - verossimilhança do direito alegado e fundado receio de dano irreparável -, o deferimento do provimento antecipatório se justifica, como meio de tornar efetiva a prestação jurisdicional. (TRF4, AG, processo 2005.04.01.002216-6, Quinta Turma, relator Victor Luiz dos Santos Laus, publicado em 29/06/2005)

Por fim, em caso de Vossa Excelência não restar convencida da gravidade da doença ora demonstrada (e reconhecida pela Autarquia Previdenciária, quando da análise administrativa da concessão do benefício) requer seja nomeado um médico perito judicial com a finalidade de prestar os devidos esclarecimentos.


REQUERIMENTOS

ISSO POSTO, requer:

1. Seja julgado procedente o PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ordenando o Instituto Nacional da Seguridade Social - INSS a concessão do benefício postulado pela Autora;

2. A condenação do INSS ao final:

a)      Restabelecer o benefício de auxílio-doença, a contar de ..., com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da efetiva constatação da total e permanente incapacidade;
b)     pagar as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento;

3.      A citação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, bem como sua intimação para que, até a audiência de tentativa de conciliação, junte aos autos o processo administrativo;

4.      A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita por ser a Autor pobre na acepção legal do termo;

5.      A produção de todos os meios de prova em direito admitidas.


Valor da Causa: R$ .....

N. Termos
P. Deferimento

Cidade, ...  de ... de ano.

 ........

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